摘 要：虽然《刑事诉讼法》、《律师法》已经得到了修改但是律师在实务工作中，调查取证难的问题并没有而得到根本的改善。调查取证对于律师而言反而变得愈加困难，经常一无所获，甚至招致牢狱之灾。笔者认为造成这种现象的根本原因就是目前我国律师调查取证权制度的缺失。建立我国的律师调查取证制度是，改变这种困局的重要途径。同时笔者认为完善我国律师调查取证制度既要有法律的明确授权又要建立律师行使调查取证权的监督机制以保障律师调查取证权的落实。

关键词：调查取证权；取证范围；取证困境

1 律师调查取证权概述

一般学者认为律师调查取证权在民事诉讼和刑事诉讼中有不同的定义。在刑事诉讼中辩护律师调查取证权定义为：“律师取证权包括阅卷权、摘抄权、复制权、调查权、同在押的犯罪嫌疑人或被告人会见或通信权等。”而民事诉讼中律师调查取证权则是指“律师调查取证权是律师在参与诉讼或从事非诉讼法律服务过程中，依照法律规定调取与案件有关的材料，享有向有关单位或个人了解情况并提取证据的权能。”

通过对律师取证权概念的理解，笔者认为，律师的调查取证权是公民个人权利的延伸。当公民的合法权利被国家机关、社会组织或他人侵害时，他们有必要将自己的权利依照国家法律的规定赋予自己的法律代理人，即律师，使得自己的个人权利得到延伸，这样以来便能在受到不法侵害时，得到专业律师的支持和帮助。在维护自己的合法权益的同时时也能起到制约公权力的作用。

2 目前我国律师调查取证权困境

2.1 法律条文过于简单

我国的《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》、《律师法》等法律法规中虽然有对律师的调查取证权规定，但规定的都过于抽象简单。并没有明确规定律师调查取证的范围，也没有相关监督程序程序保障律师的调查取证权的实现。例如《律师法》第35条规定：“律师自行调查取证的，凭律师执业证书和律师事务所证明，可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”本条款一连出现两个“有关”，规定空泛，仅简单概括性的说了取证的方法但并没有规定取证范围手段等内容更没有设定具体的取证程序。从法理角度看，只规定了实体法而没有程序法保障的律师调查取证权就好比一把没有子弹的枪，根本无法发挥其征战沙场的作用。

此外在现有的法规中更没有规定对律师取证权的救济措施，如果律师在案件中的调查取证权被侵害无法取证，如何救济，怎么采取强制措施均无规定。更不要提律师调查取证的方法、范围、手段、这些问题均无涉及。

2.2 律师调查取证权的界限范围不明确

目前我国法律对律师调查取证的范围并没有做明确规定。在法条中只有概括的规定例如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：1、申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；3、当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。因为此规定过于笼统，所以相关证据的保存单位便利用笼统的规定拒绝提供证据。更有甚者本应该本可以提供的证据归类为需要申请法院调查收集证据的类型。

在实务笔者发现对银行、物业、医院、电信等非政府职能部门保存的资料，这些本可以作为证据使用但却因为由国家有关部门保存或被认为是商业秘密、个人隐私、造成当事人及律师无法直接调查取证。而随着中国改革开放经济腾飞，牵涉到需要调取上述部门资料的案件会越来越多，获取上述部门资料的要求也会越来越迫切。如果还延用当前的法律规定便不利于经济的发展和保护当事人的利益。

而在刑事诉讼中问题更加突出，由于取证范围不明确，辩护律师取证存在极大地风险性。律师在调查取证时易被侦查机关以妨害作证罪进行追诉，而且当调取物证或书证时，还容易被侦查机关以包庇罪进行追诉。根据统计律师因调查取证原因而受到刑事追究的大约占到39%，越来越多的律师视自行调查取证工作为辩护工作中充满职业风险的领域，这样不利于维护控辩双方的平衡，更不利于保护被告的合法权益。

2.3 律师不享有非诉调查以及诉前调查权

目前随着非诉业务的不断增长，非诉讼业务领域中的调查取证难的问题也逐渐凸显出来。由于非诉案件并没有在法院立案，所以律师在进行主体资格、财产状况调查、资信调查中许多部门都以没有立案为借口拒绝配合调查。这就使律师在案件中作用的发挥有所降低，也不利于纠纷的及时解决，同时当事人的合法权益难也以得到有效的保护。